1. De vrijheid van meningsuiting en in het bijzonder de persvrijheid is een van de meest waardevolle rechtsgoederen voor een democratische samenleving. Daar spring je dus niet lichtzinnig mee om. En dat betekent dat beperking van die vrijheid slechts in de aller-noodzakelijkste gevallen geoorloofd is. Dat houdt ook in dat de vrijheid van meningsuiting ook de vrijheid om vat om onfatsoenlijke meningen en erger te publiceren. Het toelaten daarvan is immers in bijna altijd een kleiner kwaad dan het grotere kwaad van de inperking van die vrijheid. Dat neemt niet weg dat de persvrijheid zowel door beroepsjournalisten als door amateurs of gelegenheidsschrijvers misbruikt wordt. De media kunnen mensen sociaal “vermoorden” en persoonlijk kraken en dat is al vaak ten onrechte gebeurd. De vraag die me hier bezighoudt is dan ook of er remedies bestaan tegen “the worst of all trials, trial by newspapermen” (Mauro Cappelletti (1)) die tegelijk de persvrijheid in stand houden.

De verwoording van het probleem als “trial by newspapermen” zet ons al op het spoor van sommige remedies. Een “fair trial”, een “eerlijk proces” is niet afwezig omdat partijen partijdig zijn in hun voorstelling van zaken. Maar het is wel afwezig wanneer partijen niet over gelijke wapens beschikken. Het opleggen van een straf – en straf moet m.i. daarbij ruim worden begrepen als elke sanctie die verder reikt dan de schade die men heeft veroorzaakt, dus zowel een boete of correctionele of criminele straf als zogenaamde “punitive damages” en soortgelijke – vereist een eerlijk proces dat beslecht wordt door een onpartijdige rechter, die beslist nadat beide partijen gehoord zijn en de mogelijkheid hebben gehad om op gelijkwaardige wijze hun argumenten en bewijsmiddelen aan te brengen.

Sommigen hebben uit deze analogie met het echte proces te verregaande gevolgen afgeleid. Er zijn diegenen die van oordeel zijn dat rechters op basis van een afweging op voorhand een publicatie zouden mogen verbieden. Onze Grondwet, op dit punt strikt geïnterpreteerd door het Grondwettelijk Hof, steekt daar terecht een stukje voor: elke preventieve censuur door de overheid is verboden. Anderen gaan minder ver, maar vinden bv. dat de media niets zouden mogen publiceren over een zaak die “sub iudice” is, d.i. in behandeling voor een rechtbank, om op die manier de rechtsgang niet te beïnvloeden. Of ze oordelen dat eenmaal de rechter een beslissing genomen heeft, het de media zou moeten worden verboden om nadien nog een andere visie op de feiten weer te geven. Aan iemands vrijspraak zou nooit mogen worden getwijfeld. Of nog erger: eenmaal iemand zijn straf heeft gehad zou men de feiten niet meer in herinnering mogen brengen (2). Verder kunnen wetgevers meermaals niet weerstaan aan de verlokking of druk om een “historische waarheid” bij wet op te leggen en andersluidende visies op de geschiedenis te verbieden (3). Omzeggens al deze inperkingen van de persvrijheid zijn verwerpelijk.

Maar hoe kan de burger beschermen tegen de wandaden van sommige journalisten ? Het censuurverbod betekent nog niet dat schrijvers en media immuun zijn voor sancties: dat de rechter niet vooraf kan optreden om te verbieden sluit niet uit dat de verdere verspreiding van een publicatie kan verboden worden of dat men niet zou kunnen worden veroordeeld om de aangerichte schade te vergoeden. Maar ook hier is enige terughoudendheid op zijn plaats. De mogelijkheid om journalisten of media te dagvaarden en daarbij exorbitante schadevergoedingen te eisen houdt ook vele chantagemogelijkheden in. Dit is met name het geval omdat schade aan privacy, eer en goede naam en andere persoonlijkheidsrechten in beginsel niet in geld waardeerbaar is en daarom soms exorbitant hoog in geld wordt gewaardeerd. De persvrijheid vereist dan ook duidelijke criteria op dit vlak.

Nu is het wel zo dat vele conflicten betrekking hebben op beeldmateriaal, in het bijzonder foto’s van personen of private plaatsen. Daarbij rijzen er ten dele andere vragen dan bij het gebruik van de vrijheid van het (geschreven) woord, en ik wil het hier toch in hoofdzaak over de laatste hebben. Ook andere specifieke gevallen vergen een aangepast antwoord, zoals bv. de schending van het briefgeheim ingevolge het onrechtmatig verkrijgen van brieven. Daarvoor zijn de hieronder voorgestane remedies onvoldoende.

Ook bij de “gewone” gevallen die hier besproken worden bestaan er geen wondermiddelen tegen het misbruik van persvrijheid die niet tegelijk de vrijheid zelf in gevaar brengen. Maar er bestaan toch enkele technieken die aanwezig zijn in ons recht en kunnen verbeterd worden. Ik wil het hier voornamelijk over twee technieken hebben: het recht op antwoord en de voordeelsafdracht.

2. Het recht op antwoord is in beginsel een uitstekende techniek, die volledig past in de idee van herstel van de wapengelijkheid. Het werd in het Belgische recht wettelijk ingevoerd door de wet van 23 juni 1961 en later aangepast (voornamelijk uitbreiding van een recht op antwoord jegens de geschreven pers naar een recht op antwoord ook jegens audiovisuele media). Het recht op antwoord kent enkele wettelijke beperkingen en een reeks feitelijke hinderpalen.

Op de eerste plaats geldt er maar een recht op antwoord wanneer een persoon bij name is genoemd of impliciet aangewezen (art 1 lid 1). Het antwoord is in omvang beperkt tot het dubbel van de gewraakte tekst (zij het dat het altijd tot duizend letters mag gaan), moet nauwkeurig de tekst opgeven waarop het antwoord betrekking heeft, er onmiddellijk mee in verband staan, mag niet beledigend zijn of in strijd met de wetten of goede zeden en mag niet zonder noodzaak derden in de zaak betrekken (art. 2 en 3). Tegen wetenschappelijke, artistieke of literaire kritiek is er enkel recht van antwoord voor het rechtzetten van een zakelijke element of het afweren van een aantasting van de eer. Het medium is verplicht het antwoord te publiceren in het eerste nummer dat verschijnt na afloop van een termijn van twee vrije dagen vanaf de ontvangst van het geëiste antwoord.

In de praktijk wordt het recht op antwoord door de meeste media stelselmatig gesaboteerd (kranten zoals de Standaard en De Morgen zijn daarvoor berucht; er zijn ook tegenvoorbeelden, bv. Knack). De termijn van 2 dagen wordt in de praktijk noch nageleefd noch gesanctioneerd. Heel vaak wordt het recht van antwoord onmiddellijk – dit wil zeggen tegelijkertijd - gevolgd door een repliek (al dan niet anoniem). En de rancune van media die een recht op antwoord hebben moeten opnemen is alom bekend.

Een versterking van het recht op antwoord is dus nodig, dit om de noodzakelijke wapengelijkheid in de “trial by media” te realiseren. Dit vereist op de eerste plaats dat er zeer snel een rechterlijk bevel moet kunnen worden verkregen tegen een onwillig medium. Aangezien de media de artikelen die ze publiceren in veruit de meeste gevallen ook niet voorleggen aan de personen die met name of impliciet genoemd worden, is het verantwoord dat het recht op antwoord kan worden afgedwongen door middel van een eenzijdige procedure (“eenzijdig verzoekschrift)” waarop door de voorzitter van de rechtbank onmiddellijk uitspraak wordt gedaan op zicht van de stukken. De media gaan immers ook uit van het principe “eerst publicatie ondergaan, dan protesteren” en mogen dus aan dezelfde behandeling worden onderworpen.

Aangezien het effect van een recht op antwoord afneemt naarmate de tijd verstrijkt – of althans de schade toeneemt naarmate de tijd voor antwoord verstrijkt – dient men het antwoord te versterken bij vertraging. Op de eerste plaats is de termijn van 2 vrije dagen te lang voor dagbladen, en dient die bij de huidige technologie tot één vrije dag te worden teruggebracht en zelfs tot enkele uren voor zover het medium ook op internet aanwezig is. Blijft het gedrukte antwoord uit, dan zou het voor elk nummer vertraging een nummer extra moeten worden herdrukt: een krant die een antwoord 5 dagen te laat publiceert zou dus verplicht moeten zijn dit vijfmaal te publiceren. Is het gewraakte artikel te vinden op de webstek van het medium, zou een link naar het antwoord verplicht moeten worden en moet het antwoord aan dezelfde voorwaarden toegankelijk zijn als het gewraakte artikel.

Om de wapengelijkheid te herstellen moet voor een repliek op het recht van antwoord een wachttermijn worden opgelegd van minstens de termijn die verstreken is tussen de ontvangst van het antwoord en publicatie plus één dag.

Indien het recht op antwoord op de wijze feitelijk wordt versterkt, is het duidelijk te verkiezen boven andere voorstellen die de persvrijheid zelf inperken. Neem nu de idee dat na de “seponering” van de strafvervolging waarvoor iemand aangeklaagd werd, de media niet meer zouden mogen terugkomen op de zaak. De correcte stelling is dat dit wel mag, mits men tegelijk ook de seponering vermeldt. Een halve waarheid is inderdaad vaak een hele leugen, maar de verplichting om ook de andere helft te publiceren is daarvoor de correcte remedie.

3. Zoals hoger gesteld moeten omgekeerd journalisten beschermd worden tegen de dreiging met exorbitante sancties: eisen tot buitensporige schadevergoeding of het inzetten van de grote middelen om de pers op procedure- en advocatenkosten te jagen. Om die reden moet m.i. bij een eventuele sanctionering de prioriteit worden gegeven aan de voordeelsafdracht boven de schadevergoeding in stikte zin. Bij voordeelsafdracht gaat het om de afgifte van het voordeel dat men met de geraakte publicatie heeft behaald. Wanneer een medium met een onwaar smeuïg verhaal een hogere oplage heeft bereikt, zou de opbrengst van de meerverkoop moeten toekomen aan de persoon op wiens “kap” het profijt werd behaald. Deze techniek is in sommige van onze buurlanden goed ingeburgerd. In sommige gevallen moet daarbovenop op wel schadevergoeding mogelijk blijven, omdat het anders een vrijbrief zou zijn voor misbruik door media met andere oogmerken dan commerciële. Maar een dergelijke schadevergoeding moet m.i. in beginsel wel uitgesloten worden wanneer de gewraakte uiting of publicatie feitelijk correct is. Waarheid kan kwetsen, maar er bestaat geen recht om iet door de waarheid gekwetste te worden. En dat het vaak maar de halve waarheid is, moet in beginsel kunnen gecompenseerd worden met een effectief recht van antwoord.

De trial by newspapermen kent geen onpartijdige rechter die het laatste woord heeft; niet alleen de gedachten maar ook het woord moet vrij blijven. Maar ook jegens zij die “geen ander wapen voeren dan het woord” is een gelijkheid van wapens en dus een wederwoord nodig, dat opnieuw door een wederwoord kan worden gevolgd – een woordenspel zonder einde. Met uiteindelijk alleen de Geschichte als Gericht.

(1) Mauro CAPPELLETTI, "Who Watches the Watchmen? A Comparative Study on Judicial responsibility", in S. SHETREET e.a., Judicial Independence. The contemporary debate, (2) 1985 p. (550) 573. (ook op Googlebooks)

(2)Zie bv. art. 133-11 van de Franse Code Pénal: "Il est interdit à toute personne qui, dans l'exercice de ses fonctions, a connaissance de condamnations pénales, de sanctions disciplinaires ou professionnelles ou d'interdictions, déchéances et incapacités effacées par l'amnistie, d'en rappeler l'existence sous quelque forme que ce soit ou d'en laisser subsister la mention dans un document quelconque. (...)".

(3) Voor de petitie van enkele grote franse historici tegen dergelijke "lois mémorielles" van 12 december 2005, zie http://www.lph-asso.fr/doc.html. In België blijft dit min of meer beperkt tot de negationismewet, al is het ook op grond van de antiracismewet in vele gevallen verboden de officiële historische waarheid in vraag te stellen.