Politici zijn na de gebeurtenissen van de voorbije weken blijkbaar een beetje groggy, want wanneer het gerecht ontspoort, ten dele door de schuld van de wetgever, durft men ineens geen kwaad woord meer te zeggen over de rechtspraak. Zo lees ik althans de commentaren bij de beslissingen van het Gentse gerecht tot vrijlating van zware criminelen wegens procedurefouten (die term wordt meer te onpas dan te pas gebruikt in de media, maar ditmaal gaat het inderdaad om procedurefouten) (zie bv. John de Wit in de GVA) (arrest Hof van beroep Gent 6 januari 2009). Iedereen steekt de schuld op de wetgever: in vele gevallen is dit terecht en de kwaliteit van onze wetgeving is vaak ondermaats, maar ditmaal is de verantwoordelijkheid toch wel gedeeld.

Wat is er immers gebeurd ?

1. De wetgever maakt een wet op de bijzondere opsporingsmethoden, wet van 6 januari 2003 ("Bom-wet"). Die wet voorziet geen rechterlijke controle op die bijzondere opsporingsmethoden.

2. Het Grondwettelijk Hof verklaart in arrest nr. 202/2004 dat deze wettelijke regeling ongrondwettig is, omdat er niet voorzien is in een rechterlijke controle op de toepassing van die methoden, naast enkele andere gronden voor ongrondwettigheid van enkele meer specifieke bepalingen (1). Maar het Grondwettelijk Hof beslist tegelijk dat de wetgever nog tot 31 december 2005 de tijd krijgt om de wet aan te passen en handhaaft intussen de geldigheid van de meeste van de bestaande bepalingen.

3. De wetgever voert de rechterlijke controle in bij Wet van 27 december 2005 houdende diverse wijzigingen van het Wetboek van strafvordering en van het Gerechtelijk Wetboek met het oog op de verbetering van de onderzoeksmethoden in de strijd tegen het terrorisme en de zware en georganiseerde criminaliteit, onder meer door invoeging van art. 235 ter in het Wetboek van Strafvordering. § 2 van dat artikel stelt duidelijk:
"De kamer van inbeschuldigingstelling hoort, afzonderlijk en buiten de aanwezigheid van de partijen, de opmerkingen van de procureur-generaal.
Zij hoort, op dezelfde wijze, de burgerlijke partij en de inverdenkinggestelde".
De wet stelt dus dat de parketmagistraat en de inverdenkinggestelde elk afzonderlijk in afwezigheid van de andere worden gehoord.

4. Op vraag van de advocaat van de verdediging in de zaak IHTV (mr. Rieder) moet het Grondwettelijk Hof zich vervolgens uitspreken over de grondwettigheid van art. 235 ter Wetboek van Strafvordering. Het Grondwettelijk hof beslist in arrest nr. 22/2008 dat de zaak nu wel in orde is, op voorwaarde dat die rechterlijke controle ook toegepast kan worden op opsporingshandelingen van voor de invoering van die rechterlijke controle. Het Grondwettelijk Hof redt dus opnieuw de reeds gestelde handelingen door te aanvaarden dat de pas later ingevoerde rechterlijke controle daarop nog kan worden toegepast. Aldus kan niet worden aangevoerd dat de voor de invoering van die controle gestelde handelingen ongrondwettig waren.

5. Het Hof van cassatie geeft in zijn arrest van 28 oktober 2008 aan art. 235 ter een interpretatie die duidelijk ingaat tegen de tekst van die bepaling, en zegt zelfs dat wanneer die bepaling letterlijk wordt toegepast, de procedure door nietigheid is aangetast. Daarbij wordt niet eens een hogere norm ingeroepen (zoals de rechten van verdediging). De motivering verwijst gewoon naar de algemene regel, en miskent het algemeen uitlegbeginsel dat een specifieke bepaling voorrang heeft op een meer algemene bepaling. Het kan zijn dat er goede redenen zijn voor de interpretatie van het hof van cassatie, maar die blijken niet uit het arrest.

Veel belangrijker - of erger - is dat zelfs goede redenen geen verantwoording zijn om 1° de nietigheidssanctie uit te spreken en 2° dit ook te doen voor het verleden en niet enkel voor de toekomst.

Het eerste heeft te maken met de toepassing van het proportionaliteitsbeginsel en de vraag of de fout kan hersteld worden. Men schiet geen vliegtuig neer omwille van een navigatiefout, zoals Roger de Corte placht te zeggen (2). Hier is er inderdaad een taak voor de wetgever, die de grote hervorming van het Wetboek van Strafvordering al jaren laat liggen.

Op het tweede zal men wellicht repliceren dat de interpretatie van de wet door de rechter uit zijn aard ook voor het verleden geldt. Het is echter onverantwoord dit beginsel te handhaven wanneer men een nieuwe interpretatie geeft die ingaat tegen eerdere rechtspraak of een interpretatie die afwijkt van de letter van de wet en die de lezer van de wettekst niet hoefde te verwachten.

Verantwoordelijke hoogste rechtscolleges in andere landen hebben dat wel begrepen en doen aan zgn. "prospective overruling" of beslissen minstens dat hun interpretatie niet geldt voor feiten uit het verleden waarover nog geen procedure loopt. Dat doet het Hof van justitie van de EU, het Hof voor de rechten van de mens in Straatsburg, het Amerikaanse Supreme Court, de Nederlands Hoge Raad, het Duitse Bundesgerichtshof. Ik heb deze vraag uitvoeriger besproken in een bijdrage getiteld "Rechts- en vertrouwensbescherming tegen de loodsen van het recht", verschenen in 35. Jura Falconis nr. 3, p. 41-453 en ook te vinden op http://www.storme.be/retro.html.

Maar niet dus ons Hof van cassatie. Dat houdt aan de fictie vast dat het het recht helemaal niet ontwikkelt maar enkel de wet toepast zoals die altijd al geweest is.

Deze onverantwoorde houding is des te merkwaardiger als men weet dat het hof van cassatie zichzelf wel de bevoegdheid heeft aangematigd om na een ongrondwettigverklaring door het Grondwettelijk Hof, waarbij dat Hof zich niet over een beperking van de gevolgen in de tijd heeft uitgesproken, dan maar zelf die ongrondwettigverklaring voor het verleden in te perken (3).

Ik heb er geen enkel bezwaar tegen dat de rechtspraak binnen bepaalde grenzen mee het recht vormt en niet steeds bij de letter van de wet blijft staan, maar wie wetgever speelt moet ook de verantwoordelijkheid daarvoor opnemen.

En wat de wetgever betreft: die stuurt het strafprocesrecht al jaren steeds verder in de slechte richting vanuit een achterhaald model met talloze procedures in de procedures en de weigering een eenvoudig model van strafprocesrecht over te nemen zoals dat bv. in Nederland geldt (zie de visie van Prof. van den Wyngaert zoals samengevat door John de Wit in de GVA).

(1) Zie o.m. artikel John de Wit in GVA
(2) R. de CORTE, ""Men schiet geen vliegtuig neer omwille van een navigatiefout. Enkele bedenkingen over nietigheden in het gerechtelijk recht", Actori incumbit probatio, 1975, p. 45 v.
(3) Cassatie 20 december 2007, http://jure.juridat.just.fgov.be/pdfapp/download_blob?idpdf=N-20071220-4, Rechtskundig Weekblad 2007-2008, 1368 noot P. POPELIER “Rechterlijk overgangsrecht revisited".